RAPPORT du Haut Comité Juridique de la Place Financière de Paris (HCJP) relatif à la proposition de directive du 22 novembre 2016 relative aux cadres de restructuration préventifs, à la seconde chance et aux mesures à prendre pour augmenter l’efficience d

INTRODUCTION

Le champ d’application de la proposition de directive du 22 novembre 2016 (ci-après « la Directive ») est défini à son article premier. Sont visées les procédures de restructuration préventive1 et les procédures ouvrant la voie à une remise des dettes contractées par des entrepreneurs surendettés, personnes physiques, leur permettant de recommencer une nouvelle activité (seconde chance)2 . Enfin, la Directive consacre un titre IV spécifique aux mesures visant à accroître l’efficacité des deux catégories de procédures précitées ainsi que des procédures d’insolvabilité. La transposition des mesures relatives à la seconde chance concerne en droit français les procédures de redressement et de liquidation judiciaire. Les mesures d’amélioration de l’efficacité des procédures définies au titre IV de la Directive concernent l’ensemble des procédures du livre VI du code de commerce. La question est plus délicate s’agissant des règles qui concernent « les procédures de restructuration préventive accessibles aux débiteurs en difficulté financière lorsqu’il existe une probabilité d’insolvabilité », et les praticiens ainsi que la doctrine s’interrogent sur le champ d’application de ces mesures, et notamment sur le point de savoir si la transposition aura des effets sur la procédure de sauvegarde de droit commun, créée par la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 et régie par les articles L. 626-1 et suivants du code de commerce, qui permet au tribunal d’arrêter un plan lorsqu’il existe une possibilité sérieuse pour l’entreprise d’être sauvegardée, ou sur celle de la conciliation, procédure créée par la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005, et régie par les articles L. 611-4 à L. 611-15 du code de commerce, voie préventive dont l’objectif est également la sauvegarde de l’entreprise. Le groupe de travail note que la Directive opère une distinction entre les procédures de restructuration préventive et les procédures d’insolvabilité, telles que définies par le règlement (CE) n° 1346/2000. En effet, l’article 2, § 1, point a) de la Directive définit la procédure d’insolvabilité comme étant « une procédure d’insolvabilité collective entraînant le dessaisissement partiel ou total du débiteur et la désignation d’un liquidateur ». Il relève qu’elle n’a pas pour objectif d’abroger ou de modifier des procédures d’insolvabilité de droit commun, mais de créer un socle juridique commun à tous les Etats membres en matière de prévention. En conséquence, chaque Etat membre doit se doter d’une procédure de restructuration préventive qui satisfait les conditions définies par la Directive. Si un Etat membre ne dispose pas d’une telle procédure, alors le législateur national devra la créer, selon le cadre imposé par la Directive. Si un Etat membre est déjà doté de plusieurs outils de prévention, il devra alors s’assurer qu’au moins l’un d’entre eux satisfait les conditions de la Directive. 1 Art. 1, § 1, pt. a) de la Directive. 2 Art. 1, § 1, pt. b) de la Directive. HCJP - 9 rue de Valois 75001 Paris - Tél.: 33 (0)1 42 92 20 00 - hautcomite@hcjp.fr - www.hcjp.fr 3 En effet, la Directive vise à harmoniser les procédures de restructuration préventive dans les Etats membres. L’objectif de la Commission n’est pas « [d’] interférer avec ce qui fonctionne »3 . Le groupe de travail, qui avait dans son précédent rapport fait ressortir le caractère constructif et opérant des mesures de prévention, se félicite que le législateur de l’Union européenne ait la volonté de voir se développer la prévention. Il ajoute que ces mesures, comme le relève la Commission dans son exposé des motifs, « favorisent le commerce et les investissements, et contribuent à créer et à sauvegarder des emplois », rejoignant ainsi l’objectif recherché par le législateur national. L’article 1, § 1, point a) de la Directive vise « les procédures accessibles aux débiteurs en difficulté financière ». Il semble dès lors que le mandat ad hoc soit exclu du champ d’application de la Directive dans la mesure où l’article L. 611-3 du code de commerce vise uniquement la désignation d’un mandataire ad hoc, dont la mission est déterminée par le président du tribunal. Il ne s’agit donc pas d’une procédure au sens de la Directive mais d’une simple mesure d’accompagnement du débiteur qui doit conserver toute sa flexibilité. Conformément à l’article 1, § 1, point a) de la Directive, un débiteur en difficulté financière doit pouvoir solliciter l’ouverture d’une procédure de restructuration préventive « lorsqu’il existe une probabilité d’insolvabilité ». La Directive ne définit pas le concept de « probabilité d’insolvabilité ». Le considérant 2 se contente d’énoncer que la procédure préventive doit pouvoir être ouverte « à un stade précoce » afin d’éviter l’insolvabilité du débiteur. Le considérant 18 envisage d’ailleurs l’ouverture d’une procédure « informelle » pour autant que les droits de tiers ne soient pas affectés. En droit français, c’est donc la procédure de conciliation qui paraît entrer dans le champ d’application de la Directive, dans la mesure où cette procédure peut être ouverte dès lors qu’un débiteur éprouve une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible, et ne se trouve pas en cessation des paiements depuis plus de quarante-cinq jours. Mais la procédure de conciliation doit pouvoir se « combiner » avec les procédures de sauvegarde financière accélérée (SFA) instituée par la loi n° 2010-1249 du 22 octobre 2010 de régulation bancaire et financière, l’objet de cette procédure étant de donner effet à un accord de conciliation qui n’a pas été adopté par tous les créanciers financiers, ou de sauvegarde accélérée (SA) créée par l’ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014 portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives, procédure qui peut être ouverte lorsqu’une entreprise bénéficie d’un accord de conciliation qui réunit l’assentiment d’une grande partie des créanciers mais qui se heurte au refus de l’un ou de plusieurs d’entre eux4 . 3 V. Exposé des motifs de la Directive, p. 7. 4 Ces deux dernières procédures sont en l’état régies par le chapitre VIII du Titre 2 du Livre VI, composé des articles L. 628-1 à L 628-10 du code de commerce. HCJP - 9 rue de Valois 75001 Paris - Tél.: 33 (0)1 42 92 20 00 - hautcomite@hcjp.fr - www.hcjp.fr 4 En effet, contrairement à la procédure de sauvegarde de droit commun, ces procédures ne sont pas autonomes. Elles ne peuvent être ouvertes que dans le cadre d’une conversion d’une procédure de conciliation et permettent de rendre effectifs les accords préalablement négociés dans le cadre de la conciliation. A cet égard, il est intéressant de relever que l’article 4, § 2, de la Directive reconnaît expressément la possibilité pour les Etats membres de combiner une ou plusieurs procédures dans le cadre de la restructuration préventive d’entreprises en difficulté5 . Se pose ensuite la question de savoir si la procédure de sauvegarde de droit commun tombe dans le champ d’application de la Directive. Une réponse négative s’impose. En effet, la procédure préventive au sens de la Directive peut être ouverte en amont d’une procédure de sauvegarde. Cette interprétation est conforme à l’objectif poursuivi par le législateur de l’Union européenne. Un débiteur doit disposer dans chaque Etat membre au moins d’une procédure de prévention « harmonisée », ce qui n’exclut nullement une coexistence avec d’autres procédures de droit commun qui pourraient être ouvertes en amont d’une situation d’insolvabilité du débiteur. Dès lors, le groupe de travail considère que le droit national comprend des règles conformes au socle commun défini par le projet de directive, règles qui se trouvent dans le tandem « conciliation – SFA » ou dans celui « conciliation-SA ». En effet, la procédure de conciliation répond aux critères définis par la Directive dans la mesure où elle peut être ouverte dès lors qu’un débiteur éprouve une difficulté juridique, économique ou financière avérée ou prévisible et ne se trouve pas en cessation des paiements depuis plus de 45 jours et la conversion d’une conciliation en SFA ou SA est possible dès lors que le débiteur justifie avoir élaboré un plan tendant à assurer la pérennité de l’entreprise, susceptible de recueillir de la part des créanciers concernés un soutien suffisamment large pour rendre vraisemblable son adoption dans les délais requis. En conséquence, ce rapport s’attachera à rechercher si les dispositions de la Directive paraissent opportunes et dans l’affirmative, si elles impliquent des modifications des dispositions du droit national concernées. Le Titre II de la Proposition de Directive fera l’objet de la première partie du rapport, relative aux cadres de restructuration préventive (Partie 1) et les titres III à VI feront l’objet d’une seconde partie, relative à la notion de seconde chance pour les entrepreneurs et aux autres dispositions de la Proposition de Directive (Partie 2).

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