Le contrôle européen des concentrations gagne en profondeur

Révolution dans le monde des concentrations. La Commission européenne accepte désormais que les autorités nationales de concurrence lui transmettent l’examen d’opérations de concentration sensibles, même quand elles passent sous le radar des seuils nationaux, sur le fondement de l’article 22 du règlement européen sur les concentrations. Jusqu’alors, Bruxelles acceptait de regarder une opération de concentration, qui, sans être de dimension européenne, menacerait d'affecter de manière significative la concurrence dans un Etat membre, sous réserve que le seuil national déclenchant une notification de l’opération ait été franchi. Cette annonce, qui s’insère dans le cadre d’une revue d’ensemble des procédures d’examen des concentrations par Bruxelles, a été faite discrètement par Margrethe Vestager, vice-présidente exécutive de la Commission, vendredi dernier.

L’Autorité de la concurrence, qui se plaignait de certaines lacunes dans le contrôle des concentrations, se félicite de ce changement d’approche, qu’elle appelait de ses vœux depuis 2017. Cette réforme permettra notamment d’avoir un regard sur les acquisitions des entreprises en position dominante ou sur les «acquisitions prédatrices ou consolidantes réalisées par des plates-formes numériques», précise le gendarme français de la concurrence, citant notamment le rachat d’Instagram ou de WhatsApp par Facebook. En clair, l’Autorité vise ainsi les rachats de pépites par les grands acteurs du numérique, mais aussi de biotechs par les laboratoires pharmaceutiques, souvent pour tuer dans l’œuf une concurrence naissante ou pour bénéficier d’innovations technologiques. Les opérations dans des secteurs industriels très concentrés seront aussi concernées.

Pas de réforme sur les seuils

«Une annonce qui me rend perplexe mais ne me surprend pas, confie Eric Paroche, avocat associé chez Hogan Lovells. Les réflexions pour encadrer les acquisitions de start-up internet, de fintech ou de biotech par les grands de ces secteurs ne sont pas nouvelles. En revanche, le recours à l’article 22 me semble, de la part de la Commission et de l’Autorité, une facilité peu satisfaisante. On détourne une disposition de son objet initial pour éviter une réforme législative, faute de consensus politique à ce stade. Ce renvoi à la Commission européenne a été instauré en 1989 car la plupart des Etats membres ne disposaient pas, à l’époque, de contrôle de concentration, ce qui n’est plus le cas aujourd’hui, hormis le Luxembourg. Si l’objectif est louable, il aurait été préférable de passer par une réforme des seuils aux niveaux français et européen.»

Actuellement sont soumises au contrôle des concentrations en France, les opérations dont le chiffre d’affaires des deux parties est supérieur à 150 millions d’euros et dont le chiffre d’affaires en France de deux parties au moins est supérieur à 50 millions d’euros.

«Ce changement de pratique engendrera une forme d’insécurité juridique pour les entreprises, qui jusqu’ici pouvaient compter sur une absence de renvoi à Bruxelles sur la base de l’article 22 du règlement européen sur les concentrations lorsque les seuils nationaux n’étaient pas atteints, explique Pierre Zelenko, avocat associé chez Linklaters. En outre, lorsque le renvoi à la Commission européenne par une autorité de concurrence nationale s’effectuait seulement lorsque les seuils nationaux étaient déjà franchis, il devait intervenir dans les 15 jours ouvrables suivant la notification. En l’absence de notification, le délai de renvoi court lorsque l’autorité nationale a communication de l’opération, ce qui est un point de départ plus flou. Toutefois, même dans le cadre de cette nouvelle pratique, l’usage par l’Autorité de la concurrence de l’article 22 ne devrait concerner qu’un nombre limité d’opérations soulevant de réels problèmes de concurrence.»

En outre, face à cette incertitude, «on peut imaginer que les sociétés potentiellement concernées par un tel renvoi à Bruxelles sur la base de l’article 22 pourraient prendre contact avec l’Autorité de la concurrence en amont de leur opération pour sonder cette dernière sur ses intentions et tenter d’anticiper l’impact d’un éventuel renvoi sur leur calendrier», poursuit Pierre Zelenko.

L’Autorité travaille toujours sur le contrôle ex-post

«Cette réforme crée une insécurité juridique, estime également Eric Paroche. Il faudra attendre mi-2021 que la Commission publie ses lignes directrices, qui pourraient être source de tensions entre la Commission qui pourrait vouloir limiter l’usage de l’article 22 et les autorités nationales qui voudront l’élargir. Concrètement, sur des marchés concentrés et alors même que les seuils de notification ne sont pas atteints, les entreprises, si elles veulent de la visibilité, devront rencontrer l’Autorité de manière informelle avant de signer une opération pour savoir si elle a l’intention de transmettre le dossier à Bruxelles. Nous attendons aussi des lignes directrices de l’Autorité de la concurrence, notamment sur les délais de telles consultations, dans la mesure où elles interviendront en dehors de toute procédure légale et afin d’éviter que les opérations ne s’éternisent.»

Par ailleurs, «cette nouvelle pratique de la Commission concernant l’article 22, qui permettra d’intercepter des opérations sous les seuils de notification nationaux et saluée en tant que telle par l’Autorité de la concurrence, permet de s’interroger sur le devenir des réflexions de l’Autorité concernant l’instauration d’un éventuel contrôle a posteriori des concentrations, qui tendait au même objectif en étant d’ailleurs potentiellement encore plus générateur d’insécurité juridique pour les entreprises», s’interroge Pierre Zelenko. «Nous n’étions pas favorables aux seuils en valeur de transaction, nos attentes sont donc comblées avec la nouvelle approche de la Commission, explique à L’Agefi Isabelle de Silva, présidente de l’Autorité de la concurrence. Sur le contrôle ex-post, nos propositions en vue de compléter le cadre national demeurent valides, mais la nouvelle approche de la Commission permet, là encore, de traiter une bonne partie du problème dans le cadre du réseau européen de concurrence et des échanges entre nous-mêmes et la Commission».